Публикации

01 сентября 2008

"Инициатива государства по организации биржевой торговли газом: текущая ситуация, проблемы и перспективы". Статья президента Самвела Караханяна для журнала "Рынок ценных бумаг"

В России внедряется эксперимент по биржевой торговле газом. На первом этапе было продано 119 млн куб. м газа, 90 млн из которых реализовал Газпром, остальное — независимые производители: Роснефть, Транснафта и пр.

Результаты торгов, по мнению аналитиков, были довольно удачными. Однако это всего лишь первый шаг. России еще предстоит внедрить практику частичного отказа от государственной монополии на сырьевые ресурсы.

Еще с советских времен свободная продажа сырьевых ресурсов страны находилась под строжайшим запретом. Плановое хозяйство, государственное регулирование — все это сводило на нет возможность свободного рынка. Отчасти этим объясняется, почему идее власти внедрить в России биржевую торговлю газом придается серьезное значение.

Сегодня в мире около 20% торговли сырьевыми и продовольственными товарами осуществляется через международные товарные биржи. Биржевые цены служат основой для установления цен во внебиржевой торговле.

В настоящее время объектами биржевой торговли являются 60—70 видов товаров. Важнейшие центры международной биржевой торговли сосредоточены в США (Чикаго, Нью-Йорк) и Великобритании (Лондон). Существенно в последние годы возросла роль Японии.

К числу международных относятся также некоторые специализированные биржи, обслуживающие региональные рынки, — Сянганская, Парижская, Сиднейская, Сингапурская и ряд других.

В экспорте России сырьевые товары играют ведущую роль (75% всего российского экспорта). Особенно важна роль России в экспорте топливно-энергетических ресурсов. По некоторым оценкам, на экспорт поступает более 40% производимой нефти и более 1/3 производимого природного газа.

В ст. 2 Федерального закона от 31 марта 1999 г. "О газоснабжении" сформулировано нормативное определение понятия "газ". Газ — это природный газ, нефтяной (попутный) газ, отбензиненный сухой газ, газ из газоконденсатных месторождений, добываемый и собираемый газо- и нефтедобывающими организациями, и газ, вырабатываемый газо- и нефтеперерабатывающими организациями.

Основным направлением развития рынка природного газа в мире в последние десятилетия была либерализация. Внедрение политики либерализации служит снижению уровня вмешательства государства и установлению относительно конкурентоспособных цен на товар.

Однако, в отличие от большинства развитых стран, в России до сих пор установлены государственные тарифы на отпуск газа. С позиции гражданского законодательства газ является продуктом, ограниченным в обороте.

Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2001 г. № 1021 утверждены Основные положения формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории РФ.

Пунктом 4 Постановления предусмотрено, что государственному регулированию на территории РФ подлежат оптовые цены на газ, тарифы на услуги по транспортировке, размер платы за снабженческо-сбытовые услуги, а также розничные цены на газ, реализуемый населению.

Действующее российское законодательство предусматривает экономическое обоснование установления государственных тарифов и цен на газ. Так, существует предельно минимальный уровень оптовых цен. Он определяется утверждаемыми Правительством средними темпами роста оптовых цен. Далее цены устанавливаются исходя из возмещения затрат, связанных с добычей, транспортировкой, хранением, иными сопутствующими услугами.

Монополия государства на газ проявляется также в том, что согласно Федеральному закону "Об экспорте газа" исключительное право на экспорт данного сырья предоставляется организации-собственнику единой системы газоснабжения или его 100-ному дочернему обществу.

Между тем объективные экономические факторы вынуждают внедрять в России элементы свободного рынка.

Добывать газ становится все сложнее, новые месторождения зачастую географически удалены от газотранспортной системы. Все это неминуемо ведет к удорожанию добычи газа. Учитывая специфику продукта и его каждодневную востребованность, необходимо, чтобы газ поступал бесперебойно. Финансирование всего объемного цикла для государства экономически невыгодно. В качестве источника финансирования таких затрат целесообразно использовать свободную продажу газа.

Вместе с тем добыча газа стабильно растет, цены повышаются, существуют резервы для продажи на свободном рынке. Очевидно, что в таких условиях только государственное регулирование цен не может отвечать потребностям экономики.

Периодически ОАО "Газпром" ввиду временного снижения добычи объема газа вынуждено покупать его у независимых производителей или за рубежом. Цены на этот ресурс при его покупке государством не регулируются, и восполнять такие экономические потери становится все сложнее.

Российский рынок все более успешно интегрируется в западное экономическое пространство, а международная рыночная торговля немыслима без создания сегмента нерегулируемого рынка. Все это ведет к необходимости установления единой площадки для торговли газом, доступной самым различным участникам рынка.

В России только создаются условия для биржевой торговли. Реализации этой идеи способствовало принятие Правительством РФ 2 сентября 2006 г. Постановления № 534 "О проведении эксперимента по реализации газа на электронной торговой площадке".

В соответствии с этим Постановлением было решено в 2006—2007 гг. на электронной торговой площадке ООО "Межрегионгаз" провести эксперимент по реализации ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами до 5 млрд куб. м газа по не регулируемым государством ценам.

Этот эксперимент признан удачным. Средняя цена торгов составила 1328 руб., что более чем на 10% выше среднего гостарифа. По отдельным контрактам, согласно заявлениям представителей Межрегионгаза, цены были более чем на 40% выше государственных.

Приказом Министерства промышленности и энергетики РФ от 11 января 2008 г. решено продолжить в этом году проведение эксперимента по реализации газа Газпромом, его аффилированными лицами и независимыми организациями.

В идеале в России предполагается создать такую систему биржевой торговли, которая обеспечит прозрачность и объективность ценообразования с учетом интересов поставщиков и потребителей газа. Смысл биржевой торговли состоит в открытой ценовой конкуренции между участниками рынка, возможности объективного воздействия на формирование цен и получения газа не от одного конкретного поставщика, а от разных. Биржевая торговля важна тем, что способствует установлению долгосрочных цен от одного 1 до 3 лет, а также дает возможность объективно проследить их изменение.

Россия может заимствовать зарубежный опыт в части формирования способа свободной продажи сырьевых ресурсов, и газа в частности. Так, например, в США государственное регулирование газовой отрасли прекратилось еще в 1980-х гг.

В 1978 г. Конгресс США принял Закон "О политике в сфере природного газа", который превратил газовую индустрию в относительно свободный рынок. Чуть позднее в США были приняты Приказы Федеральной энергетической комиссии, которые позволили добывающим компаниям и их потребителям заключать договоры с владельцами газопроводов для резервирования их пропускной способности, т. е. фактически создали свободный доступ к газотранспортной сети.

После выхода ряда Приказов Федеральной энергетической комиссии некоторые американские компании стали заключать договоры на покупку/продажу газа по телефону и факсу. А с появлением интеренет-технологий в США появились онлайновые торговые площадки, такие как NYMEX (Нью-Йорк), Intercontinental Exchange (Атланта) и пр.

Что касается регулирования рынка газа в Евросоюзе, то там на уровне директив определены общие правила, применимые ко всем странам-участницам. В частности, каждая страна должна управлять своими газовыми предприятиями таким образом, чтобы создать конкурентный рынок газа, не прибегая к дискриминации. Государства-участники обязаны установить порядок допуска третьих лиц к газотранспортным и газораспределительным системам, основанный на опубликованных тарифах, применяемых ко всем потребителям услуг. Страны — участники Евросоюза обязаны назначить орган, регулирующий рынок газа. Этот орган должен быть независимым от самой газовой отрасли и отвечать за обеспечение свободного доступа к газовой системе.

В России, даже с учетом внедряемого эксперимента, до подобных мер еще далеко. Некоторые аналитики отмечают, что процедура торговли газом, применявшаяся на электронной площадке ООО "Межрегионгаз", не основана в полной мере на рыночных принципах и подконтрольна ОАО "Газпром". Более того, уровень цен на газ в России часто мотивирован макроэкономическими и политическими показателями, а не соотношением спроса и предложения.

По мнению ряда экспертов, в России существует сектор поставок газа по нерегулируемым ценам, однако его доля ничтожно мала. Речь идет о ситуациях, когда независимые производители могут продавать газ по свободным ценам, заключая договор с конкретным покупателем. По такой схеме можно продавать и сверхлимитный газ, поставляемый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами.

Проблема состоит в том, что даже при наличии такого рынка методы ценообразования на нем непрозрачны, и получить объективную информацию о реальной цене газа в экономике страны проблематично.

В свете этого особенно важно создать конкурентную среду, в которой будет действовать принцип равенства прав участников рынка. Для решения этой проблемы и была предложена идея биржевой торговли газом. Необходимой ее составляющей является наличие нормативного регулирования, которое в современных условиях отсутствует.

Представляется, что в первую очередь в законодательстве должен быть сформулирован механизм заключения сделок купли-продажи газа. При этом в качестве модели можно рассмотреть зарубежный рынок, грамотно сочетающий в себе заключение двусторонних сделок и открытую аукционную торговлю.

Заключение двусторонних сделок не требует участия посредников. На рынках газа, как правило, играют крупные игроки, каждый из которых имеет команду трейдеров. Существуют разработанные формы контрактов, в которых меняются лишь цена, количество и время поставки. При аукционе не требуется привлечение профессиональных трейдеров. Каждый из этих способов имеет свои преимущества. Использование данных инструментов говорит о важности и необходимости наличия открытого рынка сырьевых ресурсов, и газа в частности.

Дальнейшее развитие биржевой торговли позволит создать в России такой рынок, обеспечивающий прозрачное ценообразование и открытую конкуренцию.

Федеральная антимонопольная служба (ФАС) проявляет невиданную активность, став в условиях ускорения инфляции одним из инструментов борьбы за снижение цен. Один из прецедентов — проверка повышения цен на нефтепродукты крупнейшими российскими нефтяными компаниями. Не так давно в прессе шумно освещалась кампания ФАС по вопросу рекордного повышения цен на авиатопливо. Какова природа картельных соглашений? И как отличить сговор от невидимой руки рынка? Мировая практика показывает, что каждая попытка законодательно урегулировать картельные отношения приводит к столкновению интересов и неизбежности компромиссного подхода.

Существование современного рынка невозможно без монополии. В условиях концентрации сырьевых ресурсов в руках отдельных корпораций широкое распространение получила практика заключения картельных соглашений между компаниями.

Суть картельных соглашений состоит в том, что компании-конкуренты договариваются об установлении определенных цен на выпускаемую ими одинаковую продукцию, о поставке ее на установленные рынки сбыта. В результате реально контролировать рынок, а значит, и диктовать наиболее выгодные для себя условия могут только фирмы — участницы соглашения. Цель любого картельного соглашения — уничтожение или существенное ослабление конкуренции в своем сегменте рынка. Причем картельные соглашения, как правило, даже не облекаются в форму юридического документа. О том, что они реально исполняются, часто свидетельствуют согласованные действия фирм.

В большинстве стран картельные соглашения запрещены. Запреты касаются картелей, связанных с фиксированием цен, делением рынка, ограничением выпуска продукции и производственных мощностей.

В странах Западной Европы действует специальное законодательство, делящее картели на "желательные" и "вредные". Там насчитываются сотни официально зарегистрированных картельных соглашений, не считая тех, которые существуют без регистрации.

В целом современное мировое сообщество не приветствует создание картелей, видя в этом реальную угрозу развитию конкуренции. Однако в существовании картельных соглашений напрямую заинтересованы крупные компании как основные игроки рынка. Отчасти этим объясняется тот факт, что каждая попытка законодательно урегулировать картельные отношения приводит к столкновению интересов и неизбежности компромиссного подхода.

Показателен в этом смысле недавний опыт США, когда группа в составе 14 конгрессменов в очередной раз внесла в палату представителей законопроект, запрещающий зарубежным государствам создавать картельные структуры по типу ОПЕК в сфере "добычи нефти, природного газа или любого другого нефтепродукта".

Ранее внесенный аналогичный законопроект, объявляющий создание нефтегазовых картелей за рубежом вне закона, был принят, однако впоследствии заблокирован согласительной комиссией в связи с официальным уведомлением со стороны Белого дома о том, что в случае принятия такого закона и поступления его к Президенту "старшие советники Президента рекомендуют, чтобы он наложил на него вето".

Конгресс США предпринимал попытки принять законопроект о запрете картельных соглашений в области добычи углеводородов за рубежом в течение практически каждой сессии начиная с 2000 г., но до сих пор все эти попытки не увенчались успехом. Против таких законопроектов выступает не только Белый дом, но и влиятельные группы деловых кругов США.

В России также с трудом были приняты поправки в Кодекс об административных правонарушениях, увеличивающие размер штрафов за совершение действий, ограничивающих конкуренцию (по сути — за картельные соглашения).

Картельные соглашения — это отнюдь не ноу-хау современного рынка. Возникновение картелей относится к концу XIX в., чему немало способствовала концентрация производства и централизация капитала. Помогли расцвету картелей и политика правительств, в значительной мере ограничивающая иностранную конкуренцию, и необходимость захвата новых рынков, предполагающая совместное объединение усилий ряда компаний.

Картельные соглашения того периода не сильно отличались от нынешних. Констатировалось, что при образовании картеля его участники не утрачивают производственной и коммерческой самостоятельности; между ними заключается со-глашение по ряду вопросов: цены на производимую продукцию, квоты, разграничение рынков сбыта, условия найма рабочей силы и т. д.

Наиболее часто картельное соглашение предусматривало взаимные обяза-тельства сторон по условиям сбыта продукции. Участники картеля продавали свою продукцию самостоятельно, но в рамках соответствующих договоренностей: о сбыте по ценам не ниже предусмотренных соглашением; о производстве и сбыте продукции по строго определенным нормам — квотам каждого участника в общем объеме производства или сбыта конкретного вида продукции; о разграничении рынков сбыта. Нарушение соглашения в виде превышения квоты или вторжения на чужие рынки сбыта влекло за собой уплату штрафа в картельную кассу. Картельные соглашения содержали также пункты об условиях найма рабочей силы. По мере развития рынка в картельные соглашения добавлялись пункты о патент-ных правах, обмене научно-технической информацией, ноу-хау и др.

В настоящее время картельные соглашения, как правило, завуалированы. Они либо существуют негласно, либо их отдельные условия содержатся в договорах с клиентами компаний — участниц соглашения.

Например, не так давно ФАС предъявила банкам и страховым организациям претензии о сговоре на рынке кредитования и страхования. Речь шла о том, что банки предлагали своим клиентам кредиты с низкими процентными ставками, однако получить такой кредит можно было лишь застраховавшись в страховых компаниях — партнерах банков по ставкам в 2—3 раза выше, чем можно найти на рынке. Между страховыми компаниями и банками не было соглашения, но наличие определенных пунктов в договорах с клиентами позволило ФАС расценить их действия как направленные на картельный сговор.

Цель заключения любого картельного соглашения — устранить конкуренцию на рынке, так или иначе установив монополию на определенную продукцию.

Правовое регулирование картельных соглашений в России осуществляется Законом "О защите конкуренции" от 26 июля 2006 г. (далее — Закон). В частности, ст. 10 Закона устанавливает запрет на злоупотребления компанией своим доминирующим положением на рынке, устранение или ограничение конкуренции. Запрещены соглашения между компаниями или их согласованные действия, если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ст. 11 Закона).

При этом Закон рассматривает следующие действия как направленные на злоупотребление на рынке:

- установление, поддержание монопольно низкой или монопольно высокой цены;
- навязывание контрагенту условий договора, не выгодных для него или не относящихся к предмету договора;
- создание дискриминационных условий;
- создание препятствий доступу на товарный рынок и пр.

Законом запрещены соглашения, которые приводят к разделу рынка по территориальному признаку, объему продажи, ассортименту товаров; установлению или поддержанию цен (тарифов); установлению условий членства в профессиональных объединениях, если такие условия приводят к ограничению (устранению) конкуренции и пр.

Как правило, антимонопольному органу достаточно трудно доказать факт наличия между компаниями картельного соглашения, например, об установлении определенной цены на реализуемую продукцию.

Эти соглашения в виде единого юридического документа не существуют. Более того, даже если бы они существовали, то в любом случае не могли носить правомерный характер и расценивались бы как юридически ничтожные в силу прямого противоречия законодательству (ст. 186 ГК РФ).

Вместе с тем документальное подтверждение соответствующего факта является неоценимым доказательством. При заключении картельного соглашения недостаточно просто договориться о цене, необходимо также наладить механизм контроля исполнения данного соглашения. Картель — это сложная организация, непрерывно отслеживающая поведение своих участников на рынке, часть которых постоянно испытывает соблазн торговать по ценам ниже установленных. По словам работников ФАС, без сотрудничества с одним из участников картеля раскрыть сговор очень трудно.

Компании, к которым предъявляются претензии в картельном сговоре, как правило, строят свою защиту на том, что установленные ими цены продиктованы колебаниями рынка, подкрепляя этот довод экономическими расчетами. В таком случае ФАС достаточно сложно доказать, что согласованные действия компаний привели к установлению монопольной цены.

Не так давно в прессе шумно освещалась кампания ФАС по вопросу рекордного повышения цен на авиатопливо. Цена на авиакеросин с учетом налогов и стоимости услуги по заправке в московских аэропортах оказалась выше, чем, например, в Лондонском аэропорту.

Однако часто резкие скачки цен действительно обусловлены ситуацией на рынке, а в данном случае — существенным увеличением цен на нефть.

Вместе с тем в ряде случаев ФАС удается доказать наличие согласованных действий компаний, направленных на устранение конкуренции и недопущение на рынок отдельных игроков.

Так, Федеральным Арбитражным судом Уральского округа при рассмотрении одного из дел по обжалованию предписаний ФАС было установлено, что в 2007 г. некоммерческое партнерство, его члены, а также заводы — изготовители кассовой техники вступили в сговор с целью недопущения на рынок технического обслуживания такой техники компаний, не входящих в состав членов некоммерческого партнерства.

Одно из Обществ неоднократно направляло в адрес партнерства письма о вступлении в его члены, однако официального ответа не получило. Заводы — изготовители кассовой техники отказались пролонгировать договоры на техническое обслуживание, мотивируя это тем, что Общество не является членом партнерства.

Суд установил наличие согласованных действий между партнерством, заводами-изготовителями, сославшись на ст. 11 Закона "О защите конкуренции", запрещающую подобные действия.

Также суд особо отметил, что согласованные действия этих компаний являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию. Таким образом, предписание антимонопольного органа о прекращении подобных действий партнерству оспорить не удалось. (Постановление ФАС Уральского округа от 14 июля 2008 г. № Ф09-4953/08-С1 по делу № А76-24266/07.)

Для установления факта заключения картельных соглашений ФАС сотрудничает с Прокуратурой и МВД РФ, где создан 60-й отдел, занимающийся антимонопольными расследованиями. Российский антимонопольный орган не имеет права проводить никаких оперативно-розыскных мероприятий, чем отличается, например, от американского.

Как признаются в своих интервью сотрудники ФАС, ведомство намеренно действует публично, раскрывая информацию о выявленных им нарушениях, используя это в качестве превентивной меры. Например, более 90 пунктов обмена валют в Москве были обследованы ФАС на предмет установления фактов недобросовестной конкуренции. Речь шла о кардинальном расхождении реального и заявленного курса обмена валюты, что может рассматриваться в качестве недобросовестной конкуренции со стороны пунктов обмена валют по отношению к банкам, которые добросовестно информировали потребителя о курсе совершения обменных операций. Благодаря публичной огласке этого факта ситуацию удалось изменить.

В год ФАС возбуждает более 60 дел, связанных с заключением картельных соглашений. Около половины из них заканчиваются установлением факта антиконкурентного соглашения и выдачей соответствующего предписания. В основном речь идет о соглашениях, признаки которых открыты и не требуют проведения оперативно-розыскных действий. В этом случае антимонопольный орган опирается на СМИ и на ту информацию, которую предоставляют конкуренты.

В России ответственность за заключение и исполнение картельных соглашений не является адекватным отражением причиненного таким соглашением ущерба.

Так, ст. 14.32 Кодекса об административных правонарушениях предусматривает ответственность за заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию соглашения или осуществление ограничивающих конкуренцию действий.

Это нарушение предусматривает наказание в виде штрафа: для должностных лиц — в размере от 17 до 20 тыс. руб. либо дисквалификацию на срок до 3 лет; для юридических лиц — от 0,01 до 0,15 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), полученной в результате правонарушения.

Также существует ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением (ст. 14.31 КоАП).

За указанные действия предусмотрен штраф: для должностных лиц — в размере от 15 до 20 тыс. руб.; для юридических лиц — от 0,01 до 0,15 размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Для сравнения можно привести европейский опыт. В 2008 г. Еврокомиссия наложила штраф на 4 компании, производящие лифты и лифтовое оборудование, на сумму 1,3 млрд долл. В список оштрафованных компаний входят, в том числе, Otis, которая принадлежит американской United Technologies (UTX), и германская ThyssenKrupp.

Еврокомиссия обвинила эти компании в заключении картельного соглашения, установке слишком высоких цен на лифты и их обслуживание и в обмене конфиденциальной коммерческой информацией в Бельгии, Германии, Люксембурге и Нидерландах. Самый крупный штраф был наложен на компанию ThyssenKrupp — 480 млн евро. Компания Otis была оштрафована на 225 млн евро. Компании Kone и Schindler получили штрафы в размере 142 млн и 144 млн евро соответственно.

Реальной административную ответственность отчасти делает такой вид наказания, как дисквалификация должностного лица. Случаи применения дисквалификации встречаются все чаще, известно более сотни соответствующих решений судов. Дисквалификация — это лишение физического лица права занимать руководящие должности юридического лица, входить в совет директоров, осуществлять управление юридическим лицом.

Представляется, что в отношении менеджеров крупнейших компаний, которые идут на заключение картельных соглашений, эта мера достаточно эффективна. Существует единый реестр дисквалифицированных лиц, который ведется МВД РФ. Он является открытым, и каждый вправе с ним ознакомиться.

Заключение картельных соглашений в определенных случаях может повлечь уголовную ответственность, но не для компаний, а для их руководства. Уголовный кодекс предусматривает состав данного правонарушения: недопущение, ограничение или устранение конкуренции путем установления или поддержания монопольно высоких или монопольно низких цен, раздела рынка, ограничения доступа на рынок и пр., если эти деяния повлекли причинение крупного ущерба (более 1 млн руб.).

Такие действия наказываются либо штрафом в размере до 200 тыс. руб., либо арестом на срок от 4 до 6 мес., либо лишением свободы на срок до 2 лет.

Таким образом, картельные соглашения в настоящее время — это не редкость. Несмотря на общий запрет их заключения и ответственность, установленную государством, реального способа помешать их заключению сейчас не существует.

http://www.rcb.ru/rcb/2008-18/14829/

Автор: Самвел Караханян, адвокат, президент Коллегии адвокатов города Москвы "Барщевский и Партнеры"